双赢还是俱损

是双赢还是俱损

                                          —— 一起外资并购境内企业案的思考

案情：

    2007年1月，香港完美尚都实业有限公司与江苏江香投资集团有限公司就股权转让一事签定《股权转让框架协议》，协议约定：香港完美尚都实业有限公司收购江苏江香投资集团有限公司持有的江苏苏北塑料制品有限公司55%的股权。2007年2月5日江苏江香投资集团有限公司通知函告江苏苏北塑料制品有限公司的另一股东江苏塑料集团有限公司，就有关股权转让的情况、拟转让股权比例、转让价格、付款期限等向江苏塑料集团有限公司进行了正式通报，并要求江苏塑料集团有限公司在同年2月25日前就是否在上述条件下行使优先权作出明确答复，若江苏塑料集团有限公司未能在此之前明确表示收购，则丧失优先购买权。江苏塑料集团有限公司回函表示不放弃优先购买权。

    同年3月3日，江苏江香投资集团有限公司通过公证向江苏塑料集团有限公司发出“通知函”，再次通报了其与香港完美尚都实业有限公司达成的转让股权的条件，要求江苏塑料集团有限公司于同年4月8日上午9：00前书面承诺是否以同等条件行使优先购买权；如承诺行使，则应于同日签订股权转让协议，否则视为放弃优先权。江苏塑料集团有限公司没有对此进行答复。对于江苏塑料集团有限公司的态度，江苏江香投资集团有限公司通报了香港完美尚都实业有限公司。

    同年4月8日，江苏江香投资集团有限公司与香港完美尚都实业有限公司签订关于江苏苏北塑料制品有限公司的股权转让协议，协议主要内容是：依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国公司法》及相关法律，香港完美尚都实业有限公司收购江苏江香投资集团有限公司持有的江苏苏北塑料制品有限公司55%的股权，股权转让的最终价格不低于1.5亿元；股权转让款的支付采取分期付款形式，协议签订起3日内，香港完美尚都实业有限公司按照江苏江香投资集团有限公司提供的帐户支付5000万元，余款在协议签订起3个月内或评估报告经国家主管部门备案之日起七日内付清；如果江苏苏北塑料制品有限公司及公司其他股东不配合受让方办理股权变更工商登记手续，可能造成迟延变更工商登记，不能及时将出让方的股权过户到受让方的名下，受让方完全知悉前述风险，出让方对由此可能发生的风险不承担任何责任且不影响受让方支付股权转让价款，出让方已经收到的股权转让价款不予返还。江苏江香投资集团有限公司保证对其持有的江苏苏北塑料制品有限公司股权享有完全的、排他的权利，至本协议生效之日止，该股权未设置任何质押及其他第三者权益；此外，协议还约定了股权质押、违约责任、适用法律等内容。股权转让协议签署后，出让方依约支付了受让方首期股权转让款5000万元。

    同年4月10日，经江苏江香投资集团有限公司提议召开江苏苏北塑料制品有限公司2007年度第一次临时股东会会议，拟就江苏江香投资集团有限公司将其持有的江苏苏北塑料制品有限公司全部股权一次性转让给香港完美尚都实业有限公司的相关事项作出决议。江苏苏北塑料制品有限公司的另一股东江苏塑料集团有限公司未在相关决议上签章认可。

    同年4月20日，江苏塑料集团有限公司书面函告江苏江香投资集团有限公司，明确表示对江苏江香投资集团有限公司拟转让的江苏苏北塑料制品有限公司55%股权主张优先购买。5月28日，江苏江香投资集团有限公司与江苏塑料集团有限公司签定股权转让协议；5月30日，江苏塑料集团有限公司向江苏江香投资集团有限公司支付股权转让款1.5亿元。

    同年6月2日，江苏江香投资集团有限公司就香港完美尚都实业有限公司已支付的5000万元股权转让款，致香港完美尚都实业有限公司要求退款，但未得到答复。江苏江香投资集团有限公司于2007年6月6日将香港完美尚都实业有限公司支付的股权转让款5000万元退回香港完美尚都实业有限公司的帐户。

    为了能尽早进入中国市场，寻求公司新的发展机遇，香港完美尚都实业有限公司此次股权并购投入了大量的资金和人力。包括向信托公司支付项目融资财务顾问费60万元；向会计师事务所支付审计费150万元；从事股权收购人员的工资50万元，利息损失近6万元。面对股权并购活动的僵局，公司只能向律师事务所寻求法律解决方案。

    律师事务所接受委托后，组织全所律师进行案情分析，结合本案的有关事实，依据相关法律法规，确定了该案件应解决的二个主要问题。针对这二个主要问题，律师内部也形成了不同的意见。

    第一个主要问题是：两个股权转让协议的效力及如何履行的问题。2007年4月8日，江苏江香投资集团有限公司与香港完美尚都实业有限公司签订关于江苏苏北塑料制品有限公司的股权转让协议；同年5月28日，江苏江香投资集团有限公司与江苏塑料集团有限公司签定股权转让协议。

    陈记国律师认为：前一个股权转让协议是当事人双方的真实意思表示，且不违反相关的法律、行政法规的禁止性规定，属有效合同。后一个股权转让协议虽然也是当事人双方的真实意思表示，但其违反了法律的禁止性规定，应属无效合同。

    理由是，江苏苏北塑料制品有限公司仅由江苏江香投资集团有限公司、江苏塑料集团有限公司两个股东出资设立。江苏江香投资集团有限公司与江苏塑料集团有限公司签定股权转让协议并转让股份的行为必然导致江苏苏北塑料制品有限公司由两个股东变为一个股东。公司法第二十条第一款规定：有限责任公司由二个以上五十个以下股东共同出资设立。合同法第五十二条第五项规定：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。由此, 江苏江香投资集团有限公司与江苏塑料集团有限公司签定的股权转让协议违反了法律的禁止性规定属无效合同。

    沈立群律师认为：两个股权转让协议都是有效合同。公司法第二十条第一款规定是对公司设立时股东最少人数的规定。但是，如果由二个乃至二个以上股东所设立的公司在成立后因某种事由股东减少为一个，即成为转让型一人公司时，法律是否允许目前我国法律尚无禁止性规定。况且，我国公司法第三十五条第一款规定：股东之间可以相互转让其全部出资或者部分出资。可见，公司法并不禁止股东将其股份转让给另一股东。而且，该条规定中并没有作除外规定，即规定“当有限责任公司仅有二个股东时，股东之间不得转让股份”。因此，该规定适用于所有股东，包括适用于二个股东成立的有限责任公司。江苏江香投资集团有限公司与江苏塑料集团有限公司签定股权转让协议并转让股份导致江苏苏北塑料制品有限公司由两个股东变为一个股东的行为并不违反公司法的规定。因此，5月28日，江苏江香投资集团有限公司与江苏塑料集团有限公司签定的股权转让协议合法有效。

    全所律师经过反复的讨论、分析，多数律师认为第二种意见更加符合现有法律规定。在两个股权转让协议都合法有效的情形下，江苏江香投资集团有限公司应向谁履行股权转让协议、如何履行股权转让协议呢？由于公司法第三十五条规定：股东之间可以相互转让其全部出资或者部分出资。经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。5月28日，江苏江香投资集团有限公司与江苏塑料集团有限公司签定的股权转让协议属江苏塑料集团有限公司行使股权优先购买权的行为且江苏塑料集团有限公司给付了全部股权转让款，使香港完美尚都实业有限公司与江苏江香投资集团有限公司股权转让协议的标的不复存在，继续履行已不可能。因此，双方的股权转让协议只能终止履行。香港完美尚都实业有限公司在股权并购行为失败时应当采取适当措施防止损失的扩大并要求对方赔偿损失。

    第二个主要问题是：股权转让协议终止履行后，给香港完美尚都实业有限公司造成的损失如何承担？

    冷永军律师认为：江苏江香投资集团有限公司对不能履行与香港完美尚都实业有限公司股权转让协议没有任何过错，不应承担香港完美尚都实业有限公司的损失。理由是，江苏江香投资集团有限公司已采取一系列措施保障江苏塑料集团有限公司的优先购买权。香港完美尚都实业有限公司对江苏江香投资集团有限公司采取的措施是明知且认可的，其也认为江苏塑料集团有限公司已放弃优先购买权并签订了股权转让协议。江苏江香投资集团有限公司已如实告知股权资产状况及股权转让存在的风险。香港完美尚都实业有限公司完全理解、知悉和接受股权转让存在的风险，双方约定股权不能过户的风险由香港完美尚都实业有限公司承担，江苏江香投资集团有限公司不应对双方股权转让协议的终止履行承担赔偿责任。

    陈记国律师认为：江苏江香投资集团有限公司对其拟转让的股权有瑕疵，其违反了双方的股权转让约定，应承担香港完美尚都实业有限公司的损失。理由是，根据双方股权转让协议，江苏江香投资集团有限公司保证对其持有的江苏苏北塑料制品有限公司股权享有完全、排他的权利，该股权未设置任何质押及其他第三者权益。但江苏塑料集团有限公司行使优先购买权，说明该股权没有排除优先购买权，不是完全和排他的。在江苏塑料集团有限公司向其主张优先购买权后，江苏江香投资集团有限公司与江苏塑料集团有限公司立即签定了股权转让协议并收取了江苏塑料集团有限公司支付的全部股权转让款。江苏江香投资集团有限公司的行为属故意不履行股权转让协议行为，给香港完美尚都实业有限公司造成了重大损失，其理应承担相应的赔偿责任。

    陈绪国律师认为：江苏江香投资集团有限公司与香港完美尚都实业有限公司股权转让协议终止履行结果的形成，双方均有过错且过错相当，对香港完美尚都实业有限公司因准备合同履行及实际履行中产生的损失应由双方各自承担50%。

    理由是，江苏江香投资集团有限公司和香港完美尚都实业有限公司在签订股权转让协议时，均知悉公司法规定的其他股东在同等条件下享有优先购买权，也知悉江苏塑料集团有限公司不放弃优先权的态度。由于法律对股东行使优先权的方式、期限等没有明确规定，江苏江香投资集团有限公司采取通知函的形式，限期江苏塑料集团有限公司行使优先权，逾期视为放弃。香港完美尚都实业有限公司完全认同江苏江香投资集团有限公司已经以此方式排除了江苏塑料集团有限公司行使优先权的权利。双方共同认为江苏塑料集团有限公司已丧失优先权并以此判断为基础的情况下签订了股权转让协议。此后江苏塑料集团有限公司实际行使优先权的行为，最终导致股权转让协议终止履行。由于江苏江香投资集团有限公司与香港完美尚都实业有限公司在签约时，应当预见该合同可能因江苏塑料集团有限公司行使优先权而终止，但没有预见，双方过错相当，香港完美尚都实业有限公司因准备合同履行及实际履行中产生的损失应由江苏江香投资集团有限公司、香港完美尚都实业有限公司各自承担50%。

    对于本案件的第二个主要问题，多数律师认为：第一种意见认为江苏江香投资集团有限公司以协议约定股权不能过户的风险由香港完美尚都实业有限公司承担，可以免除协议终止履行造成损失的责任承担。这种理解属对案件事实的错误认识，因江苏江香投资集团有限公司与香港完美尚都实业有限公司在协议中，只约定了股权迟延过户的风险，并没有约定不能过户风险的承担问题，因此江苏江香投资集团有限公司的免责理由不成立；第二种意见认为江苏江香投资集团有限公司对其拟转让的股权有瑕疵，其违反了双方的股权转让约定，这种认识是对优先购买权法律规定的片面理解。优先购买权是法律规定股东在同等条件下对其他股东拟对外转让的股份享有的优先购买的权利，是一种为保证有限责任公司的人合性而赋予股东的权利。优先权的规定并不是对拟转让股份的股东股权的限制或其自由转让股份的限制。江苏塑料集团有限公司依法行使优先权，并不能证明江苏江香投资集团有限公司对其持有的股权不享有完全的、排他的权利。以此作为江苏江香投资集团有限公司违反协议约定的理由，要求其承担全部赔偿责任没有事实和法律依据；最后大家一致认同第三种意见对事实的认定更为客观、公正、公平，也更加符合现有法律规定。

    针对这起案件，律师事务所根据律师案情分析结论为香港完美尚都实业有限公司出具了《法律意见书》。香港完美尚都实业有限公司充分采纳了《法律意见书》的建议并与江苏江香投资集团有限公司协商后就相关损失赔偿达成了和解协议。

点评：

    我国自实行对外开放政策以来，在吸收外资方面取得了重大成就，已成为世界上吸收外资最多的国家、外国投资增长最快、利用外资最有效的国家。国内企业为了引进国外的先进技术和管理经验，加快自身的发展步伐，采取吸收和利用外资的方式对并购双方来讲是重要的发展机遇。但是如果不认真研究我国外资并购的法律、法规、规章和政策，因违规导致并购失败又会给双方的正常发展带来极大伤害。